Alberto Cerda: "Existen más acuerdos internacionales para proteger la propiedad intelectual que la privacidad de las personas"

2 Abril 2014

By erika

Alberto Cerda, director de Asuntos Internacionales de Derechos Digitales de Chile, se especializa en derechos de autor y en proyección de la vida privada. Erika Smith del Programa de derechos de las mujeres lo entrevistó para analizar cómo se están legislando y abordando en América Latina los casos de violencia contra las mujeres en línea que involucran invasión a la vida privada, y la responsabilidad asignada a intermediarios de internet e individuos.

Erika Smith: Estamos viendo con frecuencia en casos de violencia contra las mujeres esta cuestión de datos íntimos, muchas veces fotos íntimas, que puede ser que las hayan tomado voluntariamente y puede que no, pero su difusión en internet quizá no fue consensuada, o también a veces no dieron su consentimiento para conectar su difusión con información y otros datos personales de ellas. No hay remedio y no hay mucha respuesta sobre esto, no hay claridad sobre cuáles leyes y derechos están siendo violados. ¿Qué estás viendo en Sudamérica en términos de leyes y de proyectos de ley? ¿Qué recursos hay para mujeres en esa situación, con la ley o con las empresas mismas?

Alberto Cerda: Te voy a responder en dos partes. En la primera parte, me referiré al marco general que protege la vida privada de circunstancias como éstas y, enseguida, me referiré a cuáles son los problemas en la aplicación de la ley al entorno en línea. En términos generales, los países latinoamericanos reconocen en su constitución el derecho a la vida privada y le brindan protección a las personas al respecto, tanto frente a la acción del estado como de los privados. La constitución protege no solamente cuando el estado intenta inmiscuirse en tu vida privada, sino también cuando un privado, una corporación, una empresa, tu vecino, o tu ex novio intentan inmiscuirse en tu vida privada. Esa es la regla general en la mayor parte de los países; desafortunadamente no es el caso en México, donde la constitución básicamente protege en contra del estado. Además, en casi todos los países hay normas criminales específicas que prevén penas privativas de la libertad, multa u otro tipo de sanciones contra quien se inmiscuye en la vida de las personas en circunstancias graves. Adicionalmente, existen normas que protegen la inviolabilidad de las comunicaciones y el tratamiento indebido de datos personales. Por último, existen normas de carácter civil que permiten hacer efectiva la responsabilidad económica de quien infringió el derecho a la vida privada. Entonces, el marco general en América Latina es un conjunto de normas constitucionales, criminales y civiles.

El problema suscita cuando desplazamos todas esas normas a internet, porque esas normas resultan claras en su funcionamiento en el entorno analógico, pero se tornan difusas en el entorno en línea. ¿Quién responde ante una situación como la que gráficas? Si alguien toma fotos indebidas de tu persona y las postea en internet con indicaciones de tus datos personales, ¿responde la persona que cometió directamente el acto de fotografiarte y subir la información en internet, o el prestador del servicio que aloja su contenido? ¿Quién es criminalmente responsable y quién debería ser económicamente responsable? Las respuestas aquí son algo ambiguas. Algunos países han avanzado algo en determinar cuáles son las reglas que establecen responsabilidades en uno y otro caso en el entorno en línea pero, en general, este es un tema en el que aún estamos pendientes en América Latina. En general, no tenemos reglas específicas para dilucidar cuál es el responsable cuando la violación de la privacidad tiene lugar en internet.

ES: Pero no solamente se trata de quién es responsable en términos de la comisión del crimen, pero quien lo puede remediar. Quizá el proveedor de internet, página web o el sitio no es el responsable pero lo pueden remediar, pueden quitar el contenido y es un poco diferente.

AC: Exacto. Con las normas constitucionales, algunos países permiten a las personas que se están viendo afectadas en su vida privada acudir a los tribunales y lograr que se adopten medidas de protección, como que se baje o bloquee un contenido. Pero, en general, las normas constitucionales sólo permiten adoptar medidas de protección o preventiva, no permiten obtener indemnización económica. Para eso se requieren normas civiles, que son algo confusas en determinar quién responde. ¿Sólo quien cometió el delito, o también el prestador de servicios de internet, especialmente si este lucra de mantener ese contenido en línea? ¿Y a partir de cuándo responde eventualmente el prestador de servicios de internet? ¿Desde que una orden judicial le impone bajar el contenido o desde antes? Dilucidar cuándo el prestador de servicios de internet comienza a ser responsable económicamente de la violación de la vida privada de las personas es un tema recurrente en América Latina, especialmente en Argentina y Brasil. Después están las normas penales aún más difíciles de aplicar a corporaciones o empresas, porque están pensadas en imponer sanciones a las personas físicas que cometen los delitos o, en nuestro caso, a la persona que tomó la fotografía infringiendo tu vida privada y colocándola para su difusión en internet. Además, las normas penales no son uniformes, variando significativamente de un país a otro.

En suma, algunas normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas a todos, brindando medidas de protección y prevención inmediata. Pero si el propósito es obtener una compensación económica, habrá que prestar atención a la jurisprudencia de cada país. Si el afán es obtener una sanción penal, ella sólo será aplicada a la persona física que efectivamente cometió el ilícito en cuestión.

ES: Y en este caso muchos países no han decidido responsabilidad en ese sentido.

AC: Tenemos el caso del revenge porn o pornografía de venganza, en que alguien toma fotos de su novia y tras pelearse con ella las postea en internet. En ciertas hipótesis, esto puede ser comprendido como un delito de infracción de la vida privada. Pero otras hipótesis pueden resultar difíciles de configurar como un crimen. Uno de los principios del derecho penal es que los/as ciudadanos/as deben tener certeza de lo que es o no es crimen, a fin de ajustar su comportamiento a la ley y evitar la arbitrariedad punitiva del estado. Por ello, se exige que las conductas penales estén bien definidas en la ley. El problema es determinar hasta qué punto los delitos de la privacidad incluidos en códigos penales con más de 50 años de vigencia son aplicables en un entorno en línea. Aplicar una norma penal y enviar a la cárcel en un caso no concebida por la ley es una infracción a los derechos humanos. Para defender a la víctima, lo más razonable es tratar de remozar nuestra legislación para que esta se haga cargo inequívocamente del problema.

ES: Y por supuesto depende de los sistemas de justicia en los diferentes países…

AC: Efectivamente. En Chile, las normas de la vida privada fueron adoptadas a comienzos del año 2000 y en términos suficientemente comprensivos como para entender que este tipo de fenómeno también puede figurar como un delito en un entorno en línea. Pero muchos países disponen de leyes de protección de la vida privada redactadas en el siglo XIX.

ES: Por ejemplo en Chile ¿hay casos de mujeres u hombres hablando de este tipo de difusión de imágenes contra su voluntad?

AC: Años atrás hubo un caso muy bullado, en que oficiales del ejército accedieron a la computadora de una oficial y tomaron imágenes íntimas de ella para luego divulgarlas a través de internet. Dichos oficiales fueron condenados a penas de presidio por su actuación.

ES: Algo que nos preocupa mucho es que se marca este tema de fotos íntimas difundidas sin consentimiento como “pornografía de venganza”. Nos preocupa ese término porque entonces la reacción de mucha gente es ir sobre la pornografía en la legislación. Hay mucha preocupación sobre la pornografía en relación a la pornografía infantil, pero lo que se legisla es la pornografía en general. No hay nada malo en filmar y tener fotos y videos íntimos, pero si nos preocupa que se difundan sin consentimiento.

AC: La mayor parte de los países de América Latina tiene legislación específica sobre pornografía infantil. Lo problemático en ella es la falta de acuerdo en torno a qué constituye pornografía infantil; en algunos países se define pornografía infantil como imágenes en las que se puedan visualizar a niños y niñas en conductas de connotación sexual. En otros países se incluyen también imágenes gráficas que representan a un menor, como podría ser un comic. Dicha falta de acuerdo genera inconvenientes, pues obstaculiza la labor policial y la colaboración internacional para perseguir a los responsables de este tipo de conducta. Además, si la definición es extremadamente amplia podría poner en riesgo la libertad de expresión, respecto de contenidos que aun siendo pornográficos no infringe los derechos de niños y niñas, o contenido que mostrando cuerpos desnudos no son pornográficos. Esto ha sido un problema en Estados Unidos, pues la penalización de comunicaciones indecentes ha provocado censura en contenidos legítimos, como sitios que ilustran el cáncer de mamas. Entonces, el problema con la falta de un concepto uniforme de pornografía infantil es que, por un lado, genera obstáculos para la persecución criminal de aquellos que efectivamente requieren ser penalizados y, por otro lado, genera ciertos riesgos para la libertad de expresión y circulación de información que es relevante para otros fines, tal como la salud pública.

Algunos países penalizan a quien produce y a quien difunde pornografía infantil, otros también a quien almacena, siempre que no sea simple resultado de almacenamiento automático de contenido, esto es, una simple consecuencia de cómo funciona internet. Personalmente, soy partidario de perseguir la pornografía infantil, pero no soy partidario de sacrificar los derechos fundamentales de todas las personas para perseguir un fenómeno delictivo marginal. No creo que sea necesario que el prestador de los servicios tenga que conservar las comunicaciones electrónicas de un año de todas las personas, para efectos de perseguir un delito que es cometido por un grupo marginal de personas dentro de la sociedad. Eso me parece riesgoso, en especial porque una vez que dicha información ha sido recopilada para perseguir a este reducido grupo de personas queda disponible para otros fines, tales como la persecución política, la extorsión de privados, o la simple tentación legislativa de ampliar su uso para otros fines distintos de aquellos para los cuales estaba concebida la conservación de la información.

ES: En este momento en países en América Latina están sancionándose leyes de retención de datos como lo que tu describes, con este pretexto o algún otro.

AC: Perú tenía en discusión un proyecto de ley sobre la materia el año pasado, el cual entiendo fue aprobado. En el 2003, Chile aprobó una ley sobre esta materia y, posteriormente, intentó ampliar la obligación no sólo a la empresa prestadora de servicios sino también a los cibercafés, obligándoles a llevar registro de sus usuarios/as. Por fortuna el Tribunal Constitucional anuló esta última ley. Argentina aprobó una ley y la Corte Suprema la anuló, porque vulneraba el derecho de defensa, al no establecer mecanismos para distinguir comunicaciones legítimas de aquéllas que no lo eran, tal como aquéllas cubiertas por el secreto profesional entre abogado y acusado. Colombia acaba de legislar sobre la protección de datos. Ecuador aprobó normas sobre protección de datos pero ni siquiera fueron aprobados por el legislativo, como exigen las normas de derechos humanos, sino por un simple decreto de la autoridad de telecomunicación.

Perú: Tenían en discusión un proyecto de ley sobre la materia el año pasado y entiendo que fue aprobado.

Chile: Aprobó una ley en el año 2003 o 2004 y sobre esta materia intentaron ampliarse las obligaciones para que no solamente la empresa prestadora de servicios sino también los cibercafés llevaran registro. La ley constitucional anuló esta última ley.

Argentina: Aprobó una ley y la corte suprema la anuló porque vulneraba el derecho de defensa ya que no solamente se interceptaban las comunicaciones de las personas que estaban siendo objeto de investigación criminal sino también las comunicaciones que estaban siendo objeto de otro tipo de investigaciones criminales con su abogado, con lo cual el secreto profesional no era respetado.

Colombia: Acaba de legislar sobre la protección de datos.

Ecuador: Aprobó normas sobre protección de datos pero ni siquiera fueron aprobadas por una entidad democrática sino que fue aprobada por un simple decreto de la autoridad de telecomunicaciones.

A lo largo de América Latina se están adoptando muchas leyes de retención de datos con la excusa de perseguir pornografía infantil u otros ilícitos, creando riesgos de que se los utilicen para fines de persecución política o discriminación basada en diferencias políticas, sexuales o religiosas.

ES: Además es un cargo impresionante para cualquier proveedor de pequeña escala y sin leyes de protección de datos.

AC: Efectivamente. En el caso europeo lo que se está observando es una fuerte tendencia de las cortes constitucionales por anular estas leyes de retención de datos, como es el caso de Alemania, la República Checa y Rumania. Estas leyes, por definición, infringen presunción de inocencia porque bajo el concepto de que hay un criminal suelto en la sociedad se pone a todos bajo sospecha.

ES: Regresando al término de recurso o remedio, vamos a suponer que existe remedio legal para mujeres en la situación de una violación de su privacidad. Habías mencionado en otra ocasión la situación en Argentina y en Brasil, donde hay muchísimos casos en este momento. ¿Cuál es la táctica y por qué es diferente? ¿Por qué está surgiendo en estos casos? ¿En qué sentido es su marco legislativo diferente, prometedor o preocupante?

AC: La mayor parte de las acciones que se han emprendido en Argentina y Brasil en esta materia apuntan a obtener compensación económica de parte de los prestadores de servicios de internet por haber alojado contenidos que asocian a una persona con imágenes indecorosas o que les ofenden. Mi percepción es que la mayor parte de dichas acciones intenta obtener algún tipo de beneficio económico de las empresas más que hacer efectiva la responsabilidad de quienes efectivamente cometieron esos ilícitos.

ES: ¿Y cuando se trata de situaciones de violencia contra una mujer donde su imagen está siendo proyectada y donde lo que se busca no es necesariamente beneficio económico sino eliminar el contenido?

AC: En tal caso existen algunos mecanismos. Un mecanismo, previsto en la Convención Interamericana de Derechos Humanos es la existencia de un remedio efectivo, usualmente conocido como acción de amparo o acción de tutela, que permite acudir ante un tribunal y obtener una orden para que el contenido se baje por infringir derechos fundamentales como la privacidad. Esto tiene sentido cuando el prestador de servicios está localizado en el mismo país pero es problemático cuando los contenidos están alojado en otros países. Se torna muy difícil hacer efectiva la protección de los derechos de las personas cuando las comunicaciones son transfronterizas.

ES: ¿Y han tenido éxito? ¿Y bajo qué ley en Argentina o Brasil?

AC: En Argentina, se han empleado normas constitucionales sobre datos y protección de la vida privada y leyes de protección de datos personales con normas del código civil sobre responsabilidad civil por los daños ocasionados a terceros. En Chile se han empleado las normas de responsabilidad criminal por la infracción a la vida privada. Varios países de la región tienen normas sobre la protección de datos personales que permiten proteger no solamente la información alfanumérica sino también imágenes, sonidos y cualquier pieza de información que pueda ser vinculada a una persona determinada o determinable. Exactamente si se coloca una imagen fotográfica con un nombre estamos ante un dato personal, y esta normativa brinda cierta protección. El problema es, primero, que no todos los países tienen esa legislación y, segundo, que la ley resulta eficaz en la medida en que el prestador de servicios de internet que aloja los contenidos se encuentre en el país. Se torna engorroso lograr la asistencia internacional de un país a otro cuando el contenido está alojado en el extranjero, especialmente si ese otro país no tiene legislación o no existen programas de colaboración judicial entre países.

ES: ¿Y cuál es tu recomendación para una mujer que está en esa situación?

AC: Mi recomendación variaría mucho de un país a otro. Para Chile la recomendación sería identificar la fuente de donde proviene la información y donde está alojada la información, para así emplear algún mecanismo de constitución que por lo general suele ser más rápido y efectivo que cualquier acción ante otros tribunales. Un recurso de protección en mi país se puede demorar 2 o 3 meses. Una acción criminal años, una acción civil décadas. Intentaría primero bajar el contenido y evitar que se siga difundiendo y para eso los mecanismos constitucionales están disponible en casi todos los países de la región. Luego evaluaría si emprender acciones criminales contra la persona que efectivamente cometió el delito y eventualmente responsabilidad contra esa persona y quizá hasta el prestador de servicios de internet que alojó los contenidos sabiendo que es un ilícito.

ES: ¿Y qué se puede hacer si quieres que responda rápido un proveedor que está en otro país?

AC: Esto es algo descabellado, pero existen muchos más acuerdos internacionales destinados a proteger la propiedad intelectual que a proteger la privacidad de las personas. En muchas ocasiones va a ser más conveniente y efectivo esgrimir propiedad intelectual sobre el contenido que quiero bajar, que esgrimir infracción a la vida privada. El problema se produce ya que acredito que tengo la propiedad intelectual, y eso depende mucho de una país a otro. En algunos países, por ejemplo, se presume que el titular de una imagen fotográfica es la persona retratada, mientras que en otros países, se asume que lo es el fotógrafo. La protección de la propiedad intelectual es algo desquiciada en la sociedad moderna que brinda mejor protección a ella que a nuestra vida privada. Esto va a funcionar, por ejemplo, en Estados Unidos, donde un prestador de servicios como Facebook, Twitter o alguien que aloja un contenido, va a reaccionar más rápido a la solicitud fundada en protección de la propiedad intelectual que a una fundada en la vida privada.

ES: Muchas gracias, Alberto.

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