Discriminación vs. libertad de expresión en internet, tensión manifiesta en ley argentina

En el pasado mes de julio la Comisión de Derechos Humanos y Garantías de la Cámara de Diputados en Argentina dio dictamen favorable a un proyecto de Ley nacional contra la discriminación, que viene a reemplazar la vigente Ley 23.592 de actos discriminatorios. El dictamen define que “la ley tiene por objeto promover y garantizar el principio de igualdad y no discriminación, en procura de la realización del conjunto de los derechos humanos, mediante la promoción, implementación y desarrollo de políticas públicas inclusivas que fomenten el respeto por la diversidad, garanticen el derecho a la igualdad, el acceso a la justicia y generen condiciones aptas para sancionar y erradicar toda forma de discriminación”.



El segundo capítulo del texto está dedicado a las medidas de protección contra la discriminación, en especial los procedimientos, y el tercero a las medidas de promoción de la no discriminación, como políticas públicas, difusión en medios, en el ámbito educativo y en la administración pública. El artículo 21 en particular trata la “promoción de la no discriminación en internet”. El texto señala que los administradores de sitios de internet que dispongan de plataformas que admitan contenidos y/o comentarios subidos por los/as usuarios/as están obligados a: a) publicar términos y condiciones que contengan información sobre el carácter discriminatorio de un contenido y la legislación vigente al respecto, y b) disponer y hacer pública una vía de comunicación para que los usuarios denuncien y/o soliciten la remoción del material que se encuentre en infracción a esta ley.



El proyecto especifica además que los medios de prensa, agencia de noticias, diarios digitales y revistas electrónicas que cuenten con plataformas que admitan contenidos generados por los usuarios deben, además “disponer de la activación automática de una ventana cuyos términos deben ser aceptados por el usuario antes de acceder a realizar el comentario o subir cualquier contenido, y adoptar las medidas necesarias para evitar la difusión de contenidos discriminatorios”.



El Anexo II se explaya sobre el punto de internet en particular, define qué se entiende por discriminar y qué por “contenido discriminador”. “Será considerado contenido discriminador a aquellos mensajes publicados en las plataformas de contenidos producidos por los usuarios que menoscaben o insulten a las personas o grupo de personas o asociaciones, motivadas en la falsa noción de raza, así como en las nociones de etnia, nacionalidad, lengua, idioma o variedad lingüística, religión o creencia, ideología, opinión política o gremial, sexo, orientación sexual, género, identidad de género y/o su expresión, edad, color de piel, estado civil, situación familiar, filiación, embarazo, discapacidad, responsabilidad familiar, antecedentes penales, trabajo u ocupación, lugar de residencia, caracteres físicos, características genéticas, capacidad psicofísica y condiciones de salud, posición económica o condición social, hábitos personales o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o preferencia.” A la vez aclara que “la presente enumeración no es taxativa y el carácter discriminador deberá ser evaluado con arreglo a la Ley de actos discriminatorios y los instrumentos internacionales de derechos humanos suscriptos por nuestro país”.



El Anexo II también incluye información sobre cómo proceder ante situaciones de acoso, burla o discriminación. Destaca a dónde llamar en esos casos y aconseja no responder a las ofensas ni realizar reiteradas búsquedas de las situaciones ofensivas (que sólo terminan poniéndolas en primer plano). Para realizar acciones sucesivas, sugiere tomar capturas de pantalla de los contenidos ofensivos, previendo que estos puedan ser eliminados por quien los emitió, y luego realizar los reportes utilizando las herramientas del sitio.



Debate, polémica y polvareda



En días posteriores al tratamiento y difusión de la noticia, distintos actores difundieron opiniones a favor y en contra de la iniciativa. Se escucharon principalmente dos voces. Por un lado organizaciones militantes de la diversidad sexual, impulsoras del proyecto que salieron en su defensa, y por otro especialistas en el análisis del ejercicio y vulneración de derechos en internet que manifestaron sus críticas.



Los principales cuestionamientos que se le hacen al texto de la ley son que incluye definiciones vagas en relación a la complejidad del fenómeno de la discriminación, que tiene un espíritu excesivamente punitivo del tema, que agrega nuevas reformas penales, que escasean acciones positivas y especialmente que propone la regulación de comentarios en internet, lo cual implica una violación a la libertad de expresión.



La Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (FALFBT) apuntó directamente al tratamiento de la noticia por parte de importantes medios nacionales que se refirieron a la ley como un atentado a la libertad de expresión, apenas mencionando que se trataba de una ley contra la discriminación. “En los últimos días algunos medios de comunicación — entre los que se cuentan los diarios La Nación y Clarín y el portal de noticias Infobae — difundieron la noticia de un supuesto proyecto para censurar comentarios en la web mediante la imposición de sanciones penales a usuarios/as de internet. En realidad se trata del proyecto para sancionar una nueva Ley de actos discriminatorios, impulsado desde hace años por la FALGBT junto a otras organizaciones, por lo que rechazamos la difusión de información incorrecta — sino maliciosa — en torno a una cuestión de tanta trascendencia” informó en su página web.



LA FGLTBB señala además que la nueva ley no crea nuevos tipos penales sino que “reproduce en formas esquemática las figuras incluidas en la Ley de actos discriminatorios vigente desde 1988”. También rechazan que la nueva ley amplíe el ámbito de aplicación al incluir a internet ya que la ley vigente, establece la pena de un mes a tres años de prisión para “quienes por cualquier medio alentaran o incitaran a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”. “Es claro que la expresión ‘por cualquier medio’ incluye sin dudas a internet” subrayan. Destacan en cambio que la ley si modifica el alcance de las figuras penales y agravantes por discriminación hoy ya vigentes, “para alcanzar la totalidad de los pretextos discriminatorios contra los que protege la nueva normativa propuesta. Por ejemplo, con la legislación actual es un delito promover el odio contra los/as extranjeros/as o los/as judíos/as, pero no es un delito promover el odio contra las personas trans, las personas con discapacidad o los/as adultos/as mayores”. “Resulta preocupante que algunos de los principales medios de comunicación utilicen información falsa o errónea para atacar una iniciativa parlamentaria largamente postergada que con mucho esfuerzo logramos instalar finalmente en la agenda de reformas pendientes” concluyen.



Derechos en internet



Los más reconocidos expertos en regulación, ejercicio y vulneración de derechos en internet valoran la iniciativa en sus objetivos de erradicar la discriminación, aunque señalan que el proyecto es difuso en sus objetivos y son críticos respecto del punto generador de la polémica.



La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) sostiene en un comunicado que “el proyecto de Ley nacional contra la discriminación, que pretende regular los comentarios en internet, entre otros objetivos, es contrario a la Constitución Nacional”. La ADC enumera que el proyecto viola el principio de legalidad, viola la libertad de expresión en internet, limita el debate público, no es idóneo para resolver el problema que aborda y ofrece poca precisión en las medidas de acción positiva. Y se explaya en cada punto.



“Viola la legalidad, debido a que sostiene definiciones que no son taxativas, requisito definido por el sistema interamericano de derechos humanos para las leyes que afecten a la libertad de expresión; viola la libertad de expresión, poniendo una regulación específica para internet, principal espacio actual del debate público, en el que el Estado está obligado a garantizar un espacio de deliberación plural y diverso, sin restricciones indebidas, como son los requerimiento planteados por la ley”. Mencionan como ejemplo que la obligación a los medios de comunicación a monitorear el contenido de las comunicaciones que canalizan, “genera incentivos para el cierre — en lugar de la promoción — de esos espacios”.



Respecto al debate público, la ADC cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). “Si bien es deseable que el debate público en una democracia se realice sin expresiones discriminatorias de ningún tipo, las únicas que pueden ser prohibidas y sancionadas por el Estado son las que derivan del artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, aquellas que sean “propaganda en favor de la guerra” o ‘apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de persona’. Las definiciones amplias del proyecto de ley extienden estos supuestos y constituyen, en consecuencia, una restricción ilegítima a la libertad de expresión”, subraya el comunicado.



Por último la ADC señala que la ley no es idónea para resolver el problema que aborda. “La complejidad de los fenómenos de discriminación tienen múltiples causas y están arraigados en prácticas sociales y culturales difíciles de erradicar”. Destaca que la ley asume una “lógica punitivista” que “es la misma que la de la ley 23.592 de 1988 y cuestiona “la generalidad y poca precisión en las medidas de acción positiva ya que no señala obligaciones claras o políticas precisas para abordar discriminaciones concretas, como sería por ejemplo, el cumplimiento de la ley de empleo público para personas con discapacidad”.



También analizó en detalle la iniciativa Beatriz Busaniche, referente de la “Fundación Vía Libre”: http://www.vialibre.org.ar/wp-content/uploads/2015/07/discriminacion.pdf. “Una vez más, bajo la fundada defensa de causas nobles, nos encontramos con proyectos legislativos que difícilmente logren paliar el mal que pretenden erradicar y que a su vez generan nuevos problemas” señala Busaniche.



“El dictamen aprobado integra textos de diversos proyectos, entre ellos el proyecto antidiscriminación presentado por el diputado Remo Carlotto y la diputada Diana Conti, así como el expediente 9064-D-14 del diputado Larroque y el expediente 2447-D-15 del diputado Heller” detalla la referente de Vía Libre. “La regulación expresa que los medios de comunicación y los sitios de internet deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la difusión de contenidos discriminatorios, pero no define el alcance de las responsabilidades y la modalidad que deben tener estas medidas, mientras que la definición de contenidos discriminatorios supera ampliamente lo admitido en el contexto de los tratados internacionales de derechos humanos” sintetiza.



“Un marco difuso de responsabilidad de intermediarios sólo contribuye como incentivo a la censura privada, ya que ningún medio de comunicación o titular de plataforma de contenidos web querrá asumir el riesgo de ser acusado civil o penalmente por la mera defensa de los comentarios de sus usuarios. El sistema de incentivos a la censura privada opera de este modo: si el titular de la plataforma es responsable por lo que dicen los usuarios, seguramente la baja de contenidos será moneda corriente, tal como de forma elocuente advirtieron los relatores de libertad de expresión cuando en 2011 publicaron su documento sobre “Libertad de expresión en internet”.



El informe de la Relatoría especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, citado por Busaniche ofrece un marco claro de definiciones. En su artículo 85 el relator señala que “en casos excepcionales, cuando se está frente a contenidos abiertamente ilícitos o a discursos no resguardados por el derecho a la libertad de expresión (como la propaganda de guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia, la incitación directa y pública al genocidio, y la pornografía infantil) resulta admisible la adopción de medidas obligatorias de bloqueo y filtrado de contenidos específicos. En estos casos, la medida debe someterse a un estricto juicio de proporcionalidad y estar cuidadosamente diseñada y claramente limitada de forma tal que no alcance a discursos legítimos que merecen protección. En otras palabras, las medidas de filtrado o bloqueo deben diseñarse y aplicarse de modo tal que impacten, exclusivamente, el contenido reputado ilegítimo, sin afectar otros contenidos”. De allí que “la amplitud de la definición de contenidos discriminatorios excede ampliamente las excepciones al discurso protegido por la libertad de expresión en los términos del artículo 13 de la Convención Americana”.



En relación a la responsabilidad de los intermediarios de internet, la CIDH señala que “en la mayoría de los casos, los intermediarios no tienen – ni tienen que tener – la capacidad operativa/técnica para revisar los contenidos de los cuales no son responsables. Tampoco tienen – ni tienen que tener – el conocimiento jurídico necesario para identificar en qué casos un determinado contenido puede efectivamente producir un daño antijurídico que debe ser evitado. Pero incluso si contaran con el número de operadores y abogados que les permitiera realizar este ejercicio, los intermediarios, en tanto actores privados, no necesariamente van a considerar el valor de la libertad de expresión al tomar decisiones sobre contenidos producidos por terceros que pueden comprometer su responsabilidad”.



Busaniche sugiere a los/as legisladores/as revisar algunos conceptos en particular, acotar el alcance de la definición de contenidos discriminatorios a los parámetros determinados por la CIDH, establecer con claridad los procedimientos y los alcances de las medidas de eliminación, filtrado y bloqueo de contenidos, excluir a los proveedores de servicios de internet, sitios web y otras plataformas de la tarea de limitar la circulación de contenidos discriminatorios eximiendo a estos actores de responsabilidad en la materia y establecer resguardos judiciales para la baja de contenidos, bajo condiciones claramente establecidas en el marco de la ley. “El texto de la ley tal como está expresado actualmente no parece ser la solución apropiada frente a la problemática de la discriminación y el discurso de odio. Más bien, se constituye en una amenaza clara a la libertad de expresión”.



Eduardo Bertoni del Centro de Estudios de Libertad de Expresión y de Acceso a la Información (CELE) de la Universidad de Palermo también difundió su mirada sobre el asunto. Censura disfrazada de antidiscriminación tituló su nota. Luego de señalar que “difícilmente alguien pueda estar en desacuerdo con (…) un proyecto de ley que tiene, entre sus objetivos, promover y garantizar la igualdad, la no discriminación y la diversidad”, Bertoni reflexiona: “¿qué discurso, expresión u opinión puede llegar a ser considerado un acto discriminatorio, pasible de ser sancionado?”.



En primer lugar Bertoni también cuestiona la amplitud del concepto de acto discriminatorio y recorre el articulado de la ley. “Bajo el paraguas que propone el documento aprobado, aparecen acciones y omisiones que “a través de patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, mensajes, valores, íconos o signos transmita y/o reproduzca dominación y/o desigualdad en las relaciones sociales, naturalizando o propiciando la exclusión o segregación en razón de pretextos discriminatorios”. El proyecto señala, además, que esta enumeración no es taxativa y que pueden incluirse otros motivos (artículo 5) y la posibilidad de la “discriminación indirecta”, que tendría lugar cuando una norma, criterio o práctica, en apariencia neutra, tiene un impacto negativo en los grupos sociales que la ley busca proteger (artículo 6)”. Por otro lado y, de acuerdo con la propuesta, cualquier persona que se sienta afectada por alguna de estas acciones o mensajes puede realizar una denuncia y, a pedido de un juez o de una autoridad administrativa, podrá obligar a la persona denunciada a cesar en la realización del acto discriminatorio en cuestión y recibir una compensación. A su vez, dice el proyecto, podrán adoptarse medidas a fin de prevenir que ese acto se repita (artículo 9).”



Bertoni ejemplifica y avanza con las preguntas. “¿Cualquier persona que se sienta discriminada por una ridiculización en la tapa de una revista que utiliza la sátira como principal recurso periodístico podría realizar una denuncia y la revista debería cesar su actividad? O, si una persona se siente descalificada por una muestra de arte y considera que propicia la exclusión de, por ejemplo, la comunidad católica, ¿podría ir a denunciarla? ¿Este marco legal, que puede ser aprobado en breve, permitiría que esta exhibición sea clausurada? ¿Habilitaría que sean censuradas futuras muestras? ¿Podría, bajo el concepto de “acto discriminatorio”, caer la crítica política?”.



Bertoni, quien fuera entre 2002 y 2005, Relator especial para la libertad de expresión de la CIDH destaca que ”en el marco interamericano de derechos humanos, las leyes que establecen limitaciones a la libertad de expresión deben estar redactadas de la forma más clara y precisa, dado que normas amplias y vagas pueden tener un efecto disuasivo en las opiniones por temor a las sanciones. El principal problema es que la vaguedad en las definiciones puede llevar a interpretaciones judiciales que restrinjan la libertad de expresión y otorguen facultades discrecionales a las autoridades de manera inadmisible para la Convención Americana de Derechos Humanos”.



Para concluir, Bertoni celebra que la ley impulse “la implementación de políticas públicas que favorezcan la promoción y la difusión de prácticas contra la discriminación, que fomenten el ejercicio real y efectivo de los derechos y libertades de grupos históricos y actualmente vulnerados y discriminados (artículo 17). Creemos que esta es la línea en la que se debería avanzar: en la promoción de la expresión de los grupos históricamente discriminados. Es decir, en políticas que promuevan más libertades y derechos, y más expresión, no menos”.



Por último, sumamos la opinión del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), quien fuera citado erróneamente por algunos medios como crítico del proyecto. El CELS informó que las críticas fueron realizadas en octubre de 2014 a un proyecto distinto al que ahora está en debate. “El uso de estos comentarios sin hacer mención al contexto en el que fueron realizados genera confusión sobre el contenido del proyecto y sobre la posición del CELS. Esta distorsión es deliberada, ya que no fuimos consultados por estos medios de comunicación sobre nuestra posición respecto al último dictamen” denuncian.



El CELS destaca que “el texto del posible dictamen que ahora se discute no contiene los serios problemas que habíamos cuestionado en 2014 porque no respetaban los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como clausuras suspensivas y definitivas de los sitios por decisión administrativa y no por vía judicial, ya de por sí problemática; la aplicación de daños punitivos además de la atribución de la responsabilidad civil reparatoria y la remoción de contenidos como única forma de planteo de los usuarios a los administradores de los sitios web. Estos puntos críticos fueron eliminados y, al mismo tiempo, el objeto de la regulación ha dejado de tener en miras la protección de la intimidad, lo que podía justificar otro tipo de acciones” señala en su comunicado. Sin embargo, evalúan que el actual proyecto que ahora tiene dictamen de la comisión mantiene posibles incompatibilidades en materia de libertad de expresión con el articulado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debido a la vaguedad en los términos de algunas definiciones, a la falta de distinción entre conductas y expresiones en las tipificaciones y a las reglas de remoción de los contenidos, entre otros puntos”.



Para cerrar, el documento del CELS realiza una interesante sugerencia que da cuenta del problema en su globalidad. “Finalmente queremos señalar que la consulta previa por parte de los legisladores a las organizaciones sociales y de derechos humanos que venimos trabajando estas cuestiones desde hace años evitaría que el debate sobre la regulación de temas esenciales dependa únicamente de su tratamiento mediático”.